湖大成教：論挪用公款罪中具體用途的認定

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湖北大學成教論文：

挪用公款后的具體用途是構成該罪的客觀要件，其有三種形式：一是用于非法活動；
二是用于營利活動；
三是用于除非法活動、營利活動以外的一般性活動。對如何認定這三種形式及它們的應然性目前爭議較大。

　　一，“非法活動”的認定

　　1998年4月6日最高人民法院發(fā)布的《關于審理挪用公款罪案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條第一款第（三）項規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等非法活動的構成挪用公款罪，不受數(shù)額較大和挪用時間的限制。至于具體數(shù)額，最高人民法院也作了相應規(guī)定：挪用公款歸個人使用進行非法活動的，以挪用公款5000元至10000元為追究刑事責任的數(shù)額起點；
挪用公款50000元至100000元以上，屬于挪用公款歸個人使用，進行非法活動，情節(jié)嚴重的情形之一。《解釋》采用列舉式的說明，沒有對“非法活動”進行明確、全面和概括的規(guī)定，當然在紛雜的社會現(xiàn)象面前，人的認識的非至上性決定了司法機關不能在司法解釋中詳盡地列舉各種特殊的非法活動形式。一般意義上講，所謂非法活動是指國家法律，政府所禁止的活動。

　　由于《解釋》明確“非法活動”的含義只列舉了“賭博、走私”等方式，因此對“非法活動”的范圍存在爭議，給司法實踐中的認定增大了難度。一種見解認為“非法活動”僅指那些構成犯罪的違法活動；
另一種見解認為應當指有可能構成犯罪的違法活動；
還有一種見解主張，“非法活動”不僅包括犯罪活動，而且包括一般的違法活動。筆者認為“非法活動”應該包括犯罪活動和一般的違法活動。

　　司法實踐中，很多挪用人將挪用的公款用于吸毒、嫖娼、放高利貸等一般違法活動的現(xiàn)象屢見不鮮，對這種情況只有以挪用人將公款用于“非法活動”予以制裁，才能做到罰當其罪，罪行相適。

　　犯罪是具有嚴重的社會危害性，刑事違法性和應受刑罰懲罰性的行為。有可能構成犯罪的活動是指刑事違法活動，其便與犯罪活動有重復之嫌，從而違反了語法邏輯。

　　在認定一般違法活動時還應注意表面形式違法與實質(zhì)內(nèi)容違法的區(qū)分，例如國家工作人員挪用公款供本人或與他人共同經(jīng)商辦企業(yè)，違反了國務院關于嚴禁國家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)的規(guī)定，即這種行為是違法的，但不能憑此就認為國家工作人員挪用公款是在從事“非法活動”。“非法活動”應該指的是從事的活動的本身是非法的，即活動實質(zhì)內(nèi)容是違法的，而非表面形式上的違法。如其企業(yè)加工毒品則為非法，加工食品則為營利。

　　二，“營利活動”的認定

　　《解釋》第二條第二款對“營利活動”作出了列舉性的說明，認為“挪用公款存入銀行，用于集資、購買股票、國債等屬于挪用公款進行營利活動”。從解釋中可看出，至少在司法層面上，對傳統(tǒng)的“營利”作了擴張解釋，賦予刑法上的“營利”以更新更多的內(nèi)涵，而不再局限于傳統(tǒng)營利中的從事工商業(yè)經(jīng)營，謀取利潤的活動。同時根據(jù)《解釋》規(guī)定，“挪用公款進行營利活動”以挪用公款10000至30000為數(shù)額較大起點，至于行為人的贏利目的是否達到，不影響本罪的成立。對于營利活動的形式可分為合法與非法，因此也便有了對營利活動外延的不同見解，有觀點認為，營利活動是廣義的，既包括合法的營利活動，又包括非法的營利活動，還有觀點認為營利活動是指“在法律范圍以從事的工商業(yè)經(jīng)營謀利活動”因此，它只指合法的營利活動，不包括非法的營利活動。筆者贊同只指合法的營利活動，但不應局限于工商業(yè)經(jīng)營謀利活動（此點上文已說明），理由如下：非法的營利活動與非法活動具有同等的社會危害性，根據(jù)罪刑相適理論，兩種活動應該得到相同的社會評價，從而保持罪刑均衡；
從系統(tǒng)解釋出發(fā)，由于刑法第384條在“營利活動”之前已經(jīng)預先規(guī)定了“非法活動”，那么這里的“營利活動”就應該僅只合法的經(jīng)營活動，行為人挪用公款進行非法的營利活動就應該屬于“非法活動”的范疇。所以，“營利活動”應該指的是合法的經(jīng)營活動，而且不是表面形式合法而是實質(zhì)內(nèi)容合法的營利活動。

　　三，一般性使用的認定

　　對于一般性使用的認定有數(shù)額和時間兩個條件的限制，數(shù)額必須達到較大；
即以挪用公款10000至30000元為起點；
時間上必須是超過三個月仍未還。這兩個條件必須同時具備，但是對于如何理解“超過三個月未還”，則存在爭議。

　　一種觀點認為“超過三個月未還”是指挪用公款超過三個月，案發(fā)時未主動歸還的，如果已經(jīng)歸還的即不符合法定構成要件，不應視為犯罪；
另一種則認為挪用公款“超過三個月未還”之立法規(guī)定表明，挪用公款在三個月內(nèi)退還的不構成犯罪；
但是只要行為人挪用公款未還，超過三個月的就符合法定構成要件，至于未還期超過三個月的，挪用人還與未還，自愿還是強制還，已不再是罪與非罪的法定界限，而是量刑問題了。可見對“超過三個月未還”的爭議焦點在于挪用公款三個月后至案發(fā)前這段期間挪用人將挪用公款予以歸還是否獲罪的問題。

　　對于兩種不同見解，亦先后有兩種司法解釋（答），“兩高”于1989年11月6日發(fā)布《關于執(zhí)行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》曾規(guī)定，“未還”是指案發(fā)前（被司法機關、主管部門或者有關單位發(fā)現(xiàn)前）未還，如果挪用公款數(shù)額較大，超過三個月后在案發(fā)前已全部歸還本息的，可不認為是犯罪，由主管部門按政紀處理；
挪用公款在五萬元以上，超過三個月后，雖在案發(fā)前已全部歸還本息，只要屬于依法應予追訴的，仍應按挪用公款罪追究刑事責任，但可視不同情況，從輕或者減輕處罰。 1998年4月6日最高人民法院發(fā)布的《關于審理挪用公款罪案件具體應用法律若干問題的解釋》則與之相反，其第二條規(guī)定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過三個月但在案發(fā)前已全部歸還本金的，可以從輕或者免除處罰。”即是否歸還只是一個量刑情節(jié)，不影響定罪。根據(jù)同一位階的法的源源之間的沖突原則，后司法解釋效力優(yōu)于前司法解釋效力，顯然，挪用公款三個月后至案發(fā)前這段期間挪用人將挪用公款予以歸還構成犯罪。

　　筆者認為，考慮我國刑事立法技術科學性的需要，應刪掉《刑法》第384條中的“未還”二字。從立法技術上講，“挪用”是指暫時使用，用后即還，“歸還”是“挪用”公款罪的題中應有之意；
將“未還”作為挪用公款罪成立的客觀構成要件，容易使人對“挪用”一詞產(chǎn)生誤解，認為“未還”的構成挪用，“已還”的則不構成挪用。

　　四，立法改進：取消具體用途作為挪用公款罪的必備構成要件

　　目前我國司法實踐中對挪用公款罪中挪而未用行為的認定及挪用公款罪中具體用途內(nèi)容的認定上都有著爭議，筆者認為產(chǎn)生這一爭議的根源及解決這一問題的根本途徑都在于刑法條文中對具體用途的規(guī)定，因此建議取消以挪用公款歸個人使用的具體用途來定罪的規(guī)定。

　　從刑事理論來分析，挪用公款罪的具體使用形式為挪用公款罪的必備構成要件，有違我國刑事立法規(guī)則。我國刑事立法一般根據(jù)目的行為而不是動機行為確定犯罪構成要件。在刑法理論上有犯罪目的和犯罪動機之分。通常認為，犯罪目的就是犯罪人實施犯罪行為希望達到的結果。犯罪動機就是推動或促進犯罪人實施犯罪行為的內(nèi)心起因。犯罪目的和犯罪動機既有聯(lián)系又有區(qū)別。聯(lián)系主要表現(xiàn)在兩者均屬于犯罪人的主觀心理活動，犯罪目的以犯罪動機為前提，犯罪動機促使犯罪目的形成。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：一是從內(nèi)容特征上看，犯罪動機是一種比犯罪目的更內(nèi)在，更抽象，埋藏得更深的心理現(xiàn)象，而犯罪目的則是發(fā)展到希望通過犯罪行為以滿足某種愿望的犯罪思想意識，比較而言更為具體。二是從危害結果的聯(lián)系上看，犯罪目的與危害結果的聯(lián)系是直接的，犯罪目的就是行為人通過犯罪行為所希望達到的危害結果在其觀念中的反映。犯罪動機與危害結果的聯(lián)系是間接的，它只是追求危害結果發(fā)生的主觀原因，說明行為人為什么追求這種危害結果。目的行為不同于犯罪目的，它是為達到犯罪目的而實施的行為。為滿足其動機而進一步實施的行為不同于犯罪動機。一般情況下，在構成犯罪的危害行為中，犯罪目的總是違法的，目的行為總是侵犯一定的客體，把目的行為規(guī)定為犯罪的客觀要件，屬于基本的立法規(guī)則。而犯罪動機則不一定違法，為滿足其動機而進一步實施的行為不一定對客體造成損害，即使造成一定的損害結果，也不是對目的行為所侵犯客體的損害。所以，刑法理論上不把此種行為作為犯罪構成要件，只是作為量刑上的考慮。就挪用公款罪而言，挪用公款的行為顯然是目的行為，這一行為的實施必然對國家、集體的公共財產(chǎn)所有權及國家工作人員職務廉潔性構成侵害，而挪用公款后的使用方式，如進行非法活動（賭博、走私）所侵犯的客體是另一種客體而并非挪用公款罪的客體。所以，它對挪用公款罪的構成無影響，應取消刑法條文中規(guī)定的挪用公款歸個人使用的具體用途。

　　從司法實踐方面分析，以具體用途作為挪用公款罪的構成要件，有違罪刑相適應原則。《刑法》之所以對挪用公款的行為科以刑罰，是由于挪用公款的行為改變了公款的用途，侵犯了公款的所有權，違背了了國家工作人員的職務廉潔性，目的在于保護公款的合法使用。因此挪用行為的危害性大小，主要反映在挪用公款時間的長短、數(shù)額的大小以及挪用公款造成的危害結果上，而挪用公款后的不同用途與公款遭到損害的輕重并無直接聯(lián)系。如果將挪用公款使用的具體用途作為挪用公款罪的客觀構成要件，勢必會造成對社會危害性小的以犯罪論，追究行為人的刑事責任；
而對社會危害性大的卻不以犯罪論，不追究行為人的刑事責任。例如：甲挪用公款50萬元用于建造私房，差兩天不到三個月時歸還；
乙挪用公款1萬元借于他人使用，后得知使用人用于販毒，但默認其使用半月后歸還。雖然無論從挪用公款的時間，還是從挪用公款的數(shù)額，甲對國家工作人員的職務廉潔性及公款所有權的侵犯都要遠遠大于乙，但就是因為乙挪用公款是進行非法活動，不受挪用時間的限制，達到犯罪的起刑點，根據(jù)刑法及相關司法解釋，甲不構成犯罪，乙卻構成犯罪。這樣的司法結果很明顯會造成刑法上的顯失公正，使罪刑相適應原則得不到體現(xiàn)。所以應取消以具體用途作為挪用公款罪的構成要件。

　　因此筆者認為應該通過立法取消以挪用公款歸個人使用的具體用途來定罪的規(guī)定，只要符合挪用公款罪的數(shù)額，時間就足夠了，至于挪用公款罪后的使用行為則規(guī)定為量刑情節(jié)，這樣就可以徹底擺脫以上各種矛盾引起的尷尬。但是在立法取消以挪用公款歸個人使用的具體用途來定罪的規(guī)定之前，仍應遵循罪刑法定原則，以法律規(guī)定為準。

編輯：
湖北大學成教

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