自考“西方法律思想史”復習筆記（2） -自考串講筆記

　　一、法律和國家的關系　兩者目的都是為了善德，他們又以公共利益為依歸的正義。國家是最高的社團，法律是正義的具體表現(xiàn)。法律的好壞是以正義作為劃分標準的，人們服從城邦制定的法律，也就是實現(xiàn)了正義。

　　二，法律和政體　亞里士多德認為一中小奴隸主階級為主體的，共和政體，既是最好的又是穩(wěn)定的。中庸。劃分國家政體有兩個標志：一是最高治權的執(zhí)行者人數(shù)是多少，二是最高治權的執(zhí)行者實行統(tǒng)治的目的。君主政體—暴君政體，貴族政體—寡頭政體，共和政體—平民政體。正宗政體——變態(tài)政體。

　　三、法治和人治　它是西方法律思想史上最早崇尚法治的人物之一，他主張實行法治。（一）法治的含義　已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。（二）多數(shù)人的考慮要比少數(shù)人考慮周到。正確得多。其次，法律不會偏私，具有公正性。（三）立法　應注意國境的大小和境內(nèi)居民兩個因素，鄰邦關系，財產(chǎn)限額和各個家庭子女人數(shù)。法律必須變革，但變革要慎重。立法中特別要重視教育。

　　四、法律定義　法律具有正義性；法律具有普遍性；法律具有平等性；法律具有穩(wěn)定性與靈活性；法律具有權威性。亞里士多德發(fā)表了著名的《政治學》，從而把政治學從古代哲學和倫理學中獨立出來。古代希臘哲學家中最博學的人物。創(chuàng)立了第二學園。政體構成三要素思想，既國家的議事機能、行政機能和審判機能。

　　第四節(jié)　伊壁鳩魯和斯多葛學派的法律思想

　　一、伊壁鳩魯學派　　在人們的相互交往中，為了預防傷害造成的損失和痛苦而互相約定、這種約定就是公正，就是法律的來源。以唯物主義原則為基礎提出了他們的倫理觀；無神論；政治和國家起源的契約說。創(chuàng)立了第三學園。

　　二、斯多葛學派　創(chuàng)始人芝諾創(chuàng)立了第四個學院。他們宣傳自然法是普遍存在的和至高無上的法則，他的效力遠遠超過人類領袖所制定的法律。人類所制定的法律應該符合代表理性的，永恒不變得自然法。斯多葛學派這為個人是自足的主張，關于世界國家的理論，認為人們應該是一律平等的。這些觀點是羅馬法思想的一個重要淵源最好。

　　第二章　古羅馬的法律思想

　　第一節(jié)　波里比阿法律思想

　　羅馬第一個法律思想家，他是希臘人。《羅馬史》他的三點結(jié)論：第一政體循環(huán)論，第二混合政體論，第三制衡原理。一切非混合政體的形式，都會退化與衰敗。執(zhí)政官——君主，元老院—貴族，平民會議—民主勢力。

　　第二節(jié)　西塞羅的法律思想

　　他把斯多葛學派的自然法思想同羅馬法結(jié)合在一起的主要代表人物?！墩摴埠蛧贰豆倮羝贰斗善?/p>

　　一、理性、法和正義的關系

　　西塞羅伊自然法理論為基礎，以人為前提，來解釋人類理性法與正義的關系。人和上帝的第一份共同財富就是理性。正當?shù)睦硇跃褪欠?，所以我們認為人和上帝共同具有法。

　　二、法的定義　自然法既不能廢除，也不能取消。自然是衡量一切的標準，法就是理智，支配正當行為和禁止錯誤行為就是法的自然職能。凡是正當?shù)暮驼嬲姆啥际怯篮愕?，而且不與成文法相始終?，F(xiàn)行法和正義相矛盾的話，這種法律就不是真正的法律。實際上是指代表奴隸主階級利益的法律。

　　三、法律同執(zhí)政官同政體的關系　國家是一個道德的集體，也既‘人民的事業(yè)。’第一西塞羅把國家和法律認為是人民的共同財富。人民的幸福是至高無上的法律。第二，執(zhí)政官必須依靠法律來辦事，所以執(zhí)政官使法律的產(chǎn)物，執(zhí)政官乃是會說話的法律，而法律是不會說話的執(zhí)政官。第三，國家制定的法律和國家要永遠服從上帝的法律，道德或自然法，這種法律超越人的選擇和人定的制度，它是更高一級的正義統(tǒng)治。國家使用暴力，只有在它來實現(xiàn)公平和正義的原則是才是正當?shù)?。西塞羅的人民，把大多數(shù)的奴隸排除在外。

　　四、權力的均衡原則　對資產(chǎn)階級的分權理論形成和對美國憲法所規(guī)定的制恒原則的實施影響很大。

　　第一，相信混合政體形式的優(yōu)越性。

　　第二，是國家政體的歷史循環(huán)論。

　　五、罪行相應原則　西塞羅提出罪行相應的原則和公開審判的原則。

　　第三節(jié)　塞涅卡的法律思想

　　他認為自然法是永恒的，主張把人分成不同的等級。追溯過去的黃金時代，帶有原始宗教的濃厚色彩，一方面強調(diào)人類本身性固有的罪惡。一方面又帶有人道主義傾向。保護婦女兒童，扶助苦難人。認為法律與政府都是上帝引導人類生活這種概念中具有一種濃厚的宗教色彩和含義。十分強調(diào)是醫(yī)治罪惡的重要手段。

　　第四節(jié)　羅馬五大法學家與羅馬法

　　一、從習慣法的成文法時期　12銅表法的頒布，打破了奴隸主貴族對法律的壟斷。

　　二、從市民法到萬民法時期　由屬人主義走向?qū)俚刂髁x。屬人法由某人的部落、宗教團體和適用于一定等級中的法以及其他因素決定的、適用于該人及其交易上的法，稱為屬人法。屬地法的原則既看當事人屬于哪個國家、居住地和的其交易發(fā)生于何地。羅馬帝國時期屬地原則是法律的基礎。

　　三、羅馬法學家的活動時期　蓋尤斯—《法學階梯》；保羅；烏爾比安；帕比尼安；莫徳斯蒂努斯。他們的任務是：幫助羅馬帝國立法，他負責解釋法律，答復法律上的疑難問題、編纂合法證書、指導訴訟活動。

　　四、法典編纂時期　《查士丁尼民法大全》由《法學階梯》《法學匯編》《法典》和《新律》構成。

　　五、羅馬法體系形成時期　羅馬法的體系分為公法和私法兩大部份，這是羅馬法學家烏爾比安首創(chuàng)。公法是保護整個國家和社會利益的有關法律。私法則是保護一切私法利益的法律。形成了市民法、萬民法和自然法三部分，后來把最高裁判官法也作為法律體系的組成部分。在羅馬法學家那里，法律規(guī)范與道德規(guī)范是不與區(qū)分的。

　　從哲學觀點看：第一，法理的公正和正義為概念，公正和正義是人人有份的。第二，公正和正義來源于自然法，而非基于功利原則。第三，國家立法機關隨時可以變化，但立法的最后根據(jù)則以人民為依歸。

　　第二篇　中世紀的法律思想

　　神學的世界觀，神權政治論和君權神授論。一切權利都來源于上帝，自然法則成為上帝法律的代名詞。基督教神學最初表現(xiàn)形式是教父學，實際上是利用古代哲學中的糟粕來改造原始的基督教，使之適合于奴隸之和封建制的需要。

　　第三章　封建社會產(chǎn)生和發(fā)展時期的法律思想

　　第一節(jié)　奧古斯丁的法律思想

　　生于阿爾及利亞，新柏拉圖主義，是一位神秘主義哲學家。《上帝之城》第一部歷史哲學。《懺悔錄》